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三、刑事程序的宪政基础 2/7

犯罪概念的确立就是从私犯向公犯的转变过程,是犯罪的私法性质祛除,公法性质得以确认的过程。当犯罪不再是被看作是公民个人之间的纠纷、是单纯地对公民个人的侵害,而是公民个人与国家之间的纠纷、是对国家和社会的侵害的时候,犯罪的观念才算真正成熟。正是这种对犯罪的公法性的认识,导致纠问式刑事程序的产生。正如拉德布鲁赫指出:在今天看来,纠问程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪非受害人的私事,而是国家的职责。纠问程序是以国王权力逐渐加强为前提的,普遍通行于中世纪欧洲的君主专制时代。纠问程序具有以下特征:首先,没有被害人或其他人的控告,法院也可主动追究犯罪。具体说,就是没有侦查和起诉机关,审判机关将控诉职能与审判职能集于一身,不待被害人或他人控告,即可主动进行侦查和传讯;如通过侦查和审讯,认为被告有罪,使可直接判处刑罚。其次,被告人在诉讼中,不是诉讼主体,而是诉讼客体,没有诉讼权利,只是被拷问的对象,唯有法院才是诉讼主体。再次,采取法定证据制度。由于在纠问程序中被告人的口供是证据之王,而同时又奉行有罪推定原则,所以在被告人不供认有罪时,法官便对其进行刑讯逼供,极力获得据以定案的口供。在这种纠问程序中,法官由裁判者变为追究者,被告人只是消极的被追究者,被害人不再享有提起诉讼的权力,法院也不再实行“不告不理”的原则。显然,这是违背诉讼公正原则的。对此,拉德布鲁赫指出:纠问程序的严重错误在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是“没有人告状,就没有法官”,此时根据纠问程序的本质,则允许在没有控告的情况下,由法官“依职权”干预。如果说过去的控告程序是在原告、被告和法官三个主体之间进行,则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权力的追诉人,束手无策。因此,纠问式程序必然确立了国家在犯罪追究中的绝对地位,有利于提高刑事诉讼效率,有效地统治犯罪。但这种纠问式程序导致司法专横,被告人的诉讼权利得不到应有的保障,成为封建专制的工具。

刑事程序的演变,导致现代刑事程序的建立。现代刑事程序是以人权保障为使命的,体现了人道主义精神。拉德布鲁赫在论述大陆法系职权主义刑事程序的产生时指出:在刑事程序发展过程中,曾有两个因素起着作用:针对犯罪分子而增强的保护国家的要求,导致中世纪刑事程序向纠问程序转化;针对国家而增加的保护无辜人的要求,促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。中世纪的刑事程序建立在受害人自诉的基础上,纠问程序以由法官体现的国家追究犯罪为基础。现代的刑事程序吸收了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则),同时又保留了中世纪的无告诉既无法官原则(自诉原则),并将这两者与国家公诉原则相联结,产生了公诉人的职位:检察官。在此,拉德布鲁赫指出了现代刑事程序与纠问式程序的产生动因上的重大区别:前者是基于对无辜者的保护,后者是基于对国家的保护。当然,在法院判决确定以前,无辜者是不确定的,因而这种对无辜者的保护实际体现为对被告人的保护,即使是犯罪人,其正当的诉讼权利同时应受到法律的保护。而控审分立,直接导致纠问程序的瓦解,确立了现代刑事程序。

在刑事程序的演进史中,可以清楚地看到国家与个人的关系的变化,也就是国家权力与个人权利的互相之间的消长。法国学者在对刑事诉讼程序的演变与刑法的演变进行比较后指出:刑事诉讼程序的演变要比刑法本身的演变更加复杂,因为,刑事诉讼程序规则更紧密地触及一个国家的政治组织。制度上的改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻。由此可见,刑事程序的变化更能反映出一个社会法治文明的进步。在古代社会弹劾程序中,原告与被告的地位是平等的,国家是居中裁判者,实行“不告不理”原则。在这种弹劾程序中,证明犯罪的控告任务由被害人承担,由于个人能力的局限性,致使许多犯罪得不到证明。而犯罪不仅是对于个人的侵害,而且也是对社会的侵害,基于这种对社会利益的保护,为有效惩治犯罪,出现了纠问程序。在这种纠问程序中,国家行使追究犯罪的绝对权力,而被告人则成为消极的被追究者。为使犯罪得以追究,使刑讯合法化,由此获取口供证实犯罪。这种纠问程序虽然有利于惩治犯罪,但却容易刑及无辜,尤其是法官掌握着惩治犯罪的绝对权力,一旦滥用,会对公民造成严重侵害。正是基于对无辜者和被告人的保护,实际上也就是对公民个人的人权保障,纠问程序又演化为现代刑事程序。在现代刑事程序中,恢复了早期的弹劾程序的特征,例如控审分立,不告不理,被告人与公诉人的地位平等。但它又不是古代社会的弹劾程序的简单复原,而是吸取了弹劾程序的某些特征形成现代刑事程序。在某种意义上可以说,现代刑事程序是对古代弹劾程序的否定之否定,这也就是拉德布鲁赫所说刑事程序的演变次序似乎符合黑格尔的正反合三段论。透过刑事程序的形式上的变动,我们看到的是社会生活的变化和国家制度的变化。在现代宪政国家,被告人的刑事诉讼权利上升为宪法权利,刑事程序成为限制刑事司法权的法律规则,这是一种根本性的变化。

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